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Originalismo y derecho alternativo

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Originalismo. Quédense con esa palabra, porque va a cobrar importancia otra vez en los próximos meses.

Aunque estamos sumergidos en la actualidad política nacional, suficientemente trepidante, y aunque las noticias que nos llegan de Estados Unidos están enormemente manipuladas, lo cierto es que Trump está llevando a cabo una profundísima revolución, acabando con el control que la izquierda progre tenía de la Justicia.

Al llegar Trump al poder, uno de los nueve puestos de juez del Tribunal Supremo estaba vacante y Trump eligió para cubrirlo a Neil Gorsuch. Además de joven (tiene 50 años) y conservador, Gorsuch reunía dos características importantes: es el primer juez del Supremo desde hace décadas que cuenta con un doctorado en Derecho y se encuadra dentro de la corriente denominada "originalismo", una corriente que propugna que la Constitución debe interpretarse de acuerdo con cómo fue redactada originalmente. En este sentido, es exactamente lo opuesto a esa doctrina tan del gusto de la progresía judicial y no judicial: el uso alternativo del derecho. Mientras que los defensores del uso alternativo del derecho afirman que el texto constitucional debe interpretarse adaptándolo al clima social imperante, los originalistas consideran que eso es una aberración jurídica que abre la puerta a la arbitrariedad más absoluta. "Si se quiere adaptar la Constitución a los nuevos tiempos", dicen los originalistas, "hay que modificar la Constitución siguiendo los cauces previstos. Lo que no puede ser es que nos saltemos esos cauces y realicemos reformas constitucionales encubiertas, por el simple procedimiento de reinterpretar arbitrariamente lo que la Consitución dice".

Puede parecer una simple disputa teórica entre juristas, pero no lo es. Ante la imposibilidad de efectuar las reformas constitucionales deseadas (porque no cuenta con la mayoría social necesaria para ello), la progresía americana ha recurrido al uso alternativo del derecho para hacer avanzar su agenda política y social, independientemente de lo que la Constitución diga. La vuelta al originalismo amenaza con acabar con ese uso fraudulento del Derecho.

La incorporación de Neil Gorsuch al Tribunal Supremo inclinó la balanza hacia el lado conservador, que queda como mayoritario, con cinco de los nueve jueces. Pero se trata de una mayoría precaria, que en cualquier momento puede perderse si uno de los cinco jueces conservadores se alinea con los progresistas en cualquier tema concreto.

Pues bien, esta semana hemos conocido que otro de los actuales miembros del Tribunal Supremo, Anthony Kennedy, de 82 años, se retira el próximo mes de julio. Kennedy es un juez nombrado por Ronald Reagan, en teoría conservador, pero que frecuentemente se ha alineado con el sector progresista del tribunal. Su retirada da a Trump la posibilidad de elegir a un segundo juez del Supremo, con lo que la mayoría conservadora se afianzaría en ese organismo para varios años.

Ya andan circulando nombres de sustitutos que Trump podría proponer. Y aunque sus perfiles son muy variados, todos ellos se encuadran más o menos abiertamente dentro del sector conservador y de la corriente originalista. Con lo cual, es posible que en esta legislatura de Trump veamos el fin definitivo del uso alternativo del derecho, así como un giro pro-vida en el Tribunal.

Lo cual tendrá dos consecuencias prácticas más o menos inmediatas. Por un lado, es posible que veamos, a no mucho tardar, la reversión de la famosa sentencia Roe vs. Wade que en 1973 legalizó el derecho al aborto en Estados Unidos. Y por otro lado, dejará automáticamente de ser posible la estrategia de ingeniería social basada en la reinterpretación creativa de las leyes, que tan buenos réditos le ha dado a la izquierda progresista americana.

Las dos cosas constituirán una excelente noticia. Para Estados Unidos, para el mundo y para la causa de la libertad y la dignidad de las personas.

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